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【法宝引证码】CLI.1.304262 【时效性】尚未生效

有证的零售商,将烟草销售给无证经营者,是否构成非法经营罪的共犯?

【法宝引证码】CLI.A.6119925 

  • 作者:韩武斌
  • 专题分类: 特许经营
  • 学科分类: 商法
  • 写作年份:2021
  烟草流通环节中,常常会有无烟草专卖许可证的小商小贩,到持证的零售商进购烟草,然后又转售出去赚取差价,这种无证倒卖烟草的行为构成非法经营罪不成问题。
 
  但是对于持证的零售商,会不会构成非法经营罪呢?尤其是小商小贩多次到零售商购货,零售商可能知道小商小贩是无证经营的前提下,会不会构成非法经营罪的共犯?
 
  没有疑问的是,有证的零售商,本身的销售行为并不会构成非法经营罪。但在可能知道小商小贩是无证经营的前提下,仍然予以销售,则可能会被有关机关认定是非法经营罪的共犯。
 
  如(2014)陈刑初字第00175号,王某某从孙某某手中转让经营由谢某某注册登记烟草专卖零售许可的xx商店……分10次给无烟草专卖零售许可资格的被告人吕某批发上述返销卷烟零售,经营数额95390元。
 
  本院认为,被告人王某某虽然未办理烟草专卖零售许可证,但其通过转让的形式取得了xx商店的经营权,王某某多次从非指定烟草专卖部门进货进行批发的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。但被告人王某某明知被告人吕某经营的xx商贸行没有烟草零售许可资格,仍向被告人吕某大量批发返销卷烟,情节严重,二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条(一)项之规定,构成非法经营罪。在共同犯罪中,被告人王某某属于主犯,被告人吕某属于从犯。
 
  由上述案例可知,王某持有烟草专卖零售许可证,但是在明知他人无证的情形下仍然将返销烟出售给他人,后被转售出去。(返销烟就是出口到国外,未得市场需求转而销售国内的烟类产品,属于真烟)在这种情形下,自己销售香烟并没有被法院认定为非法经营罪,但是却成为了他人无证销售的共犯。
 
  但将持有烟草专卖零售证的零售商以此认定为共犯,会大大影响烟草行业的正常发展,导致合法持证销售烟草的批发商、零售商均有可能落入刑法打击圈。
 
  因此,本文认为,对于持证销售的烟草经营商,无论其是否明知进购烟草的人有无烟草许可证,都不应将其销售行为认定是犯罪。
 
  理由如下:
 
  第一,有证销售烟草给他人的行为与他人无证进购之后再销售的行为,是两个性质不同的行为,二者应该单独评价。
 
  烟草作为专卖物品,受非法经营打击的是无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的生产、销售行为,而不是有证的生产、销售行为。持证零售商的销售行为,是一个合法合规的经营行为;无证从零售商进货,再销售的行为是另外一个非法的经营行为。二者是两个性质截然不同的行为,应当分开评价。
 
  如(2013)鄂刑监一再终字第00022号中,许某甲伙同陈某甲以他人名义,向被贾某等人购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟…公诉机关认为,三被告人的行为已构成非法经营罪。后法院认为,申诉人贾某与其家人经营的xx商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户,在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售,虽一次性销售烟草制品900条,但属于超范围经营,对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为,并无共同犯罪的共谋,故贾某亦不构成非法经营罪的共犯。
 
  第二,有证销售烟草给他人的行为与他人无证进购之后再销售的行为之间,不可能构成共同犯罪,否则就会破坏共同犯罪的结构。
 
  根据刑法的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,即在主观上二人有共同的犯罪意思,客观上有共同的犯罪行为。针对于烟草非法经营而言,二者的共同犯罪意思是明知自己没有获取烟草专卖许可证,而生产、销售烟草;共同犯罪行为则集中于二者的生产、销售行为,其中有可能是共同生产,销售,也有可能是一部分行为人生产、销售,另一部分人

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